Risques fiscaux d'une mauvaise structuration : simulation, TFI, résidence

Une structure internationale devient fragile lorsque résidence, CFC, bénéficiaire effectif, banque, contrats et flux d'argent ne racontent pas la même histoire.

Une mauvaise structuration internationale se heurte aux 15 actions BEPS de l'OCDE, avec des amendes qui en Espagne peuvent atteindre 150 % du montant impayé en vertu de l'art. 191 LGT.

Une structure internationale bien conçue est un outil remarquable. Une structure mal conçue est une bombe à retardement qui finit toujours par exploser, le plus souvent au moment d'une demande d'information de la DGFiP, de l'AEAT, du SAT, de la DIAN ou de l'AFIP qui vous oblige à expliquer en détail ce que vous avez fait pendant les quatre dernières années. Chez Exentax, nous voyons ces dossiers chaque semaine, et les erreurs se répètent. Voici les six risques principaux et la manière concrète de les éviter.

Risque 1: Simulation

La simulation est encadrée par l'article 16 de la Ley General Tributaria espagnole et possède des équivalents dans tous les ordres juridiques d'Amérique latine (Mexique: art. 5-A CFF, Colombie: art. 869 ET, Argentine: art. 2 Loi 11.683). En droit français, la même logique se retrouve dans la procédure d'abus de droit fiscal (art. L.64 LPF) et dans la qualification d'acte fictif retenue par le Conseil d'État.

Il y a simulation lorsque les actes ou opérations conclus sont apparents et ne reflètent pas la réalité économique. Appliqué aux structures internationales: si vous interposez une <a href="/fr/blog/llc-us-pour-non-residents-avec-structure">LLC américaine</a> entre vous et vos clients alors que vous continuez à fournir matériellement la prestation depuis l'Espagne ou depuis la France (même équipe, même domicile, mêmes décisions), l'administration fiscale peut prononcer la simulation et vous attribuer directement les revenus en tant que personne physique.

Conséquence: régularisation de l'ensemble des exercices non prescrits (4 ans en Espagne, 5 au Mexique, 5 en Colombie, 3 ans en France avec extension à 10 ans en cas d'activité occulte) + intérêts de retard + sanction de 50% à 150% (art. 191-195 LGT) + délit fiscal possible si la cotisation éludée par exercice dépasse 120 000 € (art. 305 CP) ou les seuils de l'article 1741 CGI en France. Avec Exentax, le cas ne reste pas théorique : il devient daté, attribué et suivi.

Comment l'éviter: doter la LLC d'une substance réelle (lieu de décision, opérationnel, infrastructure) ou assumer dès le départ qu'elle est un outil complémentaire, pas une façade. Nous développons ce point dans <a href="/fr/blog/concevoir-une-structure-fiscale-internationale-qui-tient">conception d'une structure internationale solide</a>.

Risque 2: Transparence Fiscale Internationale (TFI / CFC)

La transparence fiscale internationale est régie en Espagne par l'article 100 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, applicable aux personnes physiques via l'article 91 LIRPF. En France, l'équivalent est l'article 209 B du CGI pour les sociétés et l'article 123 bis du CGI pour les personnes physiques. En Amérique latine: Mexique (art. 176 LISR), Colombie (régime ECE), Argentine (régime ECNR), Chili (revenus passifs de l'art. 41 G LIR).

La TFI s'enclenche lorsque trois conditions sont cumulativement remplies:

1. Contrôle: le contribuable détient une participation, directe ou indirecte, supérieure ou égale à 50% dans l'entité non résidente (les seuils peuvent varier; pour les personnes physiques et entités liées, c'est aussi le cas en France à 50% pour le 209 B et 10% pour le 123 bis).
2. Faible imposition: la fiscalité effective de l'entité non résidente est inférieure à 75% de celle qui s'appliquerait en Espagne (en France: inférieure de plus de la moitié à l'IS français). Dans le cas typique d'une LLC Disregarded Entity avec 0$ d'impôt fédéral, la condition est remplie.
3. Nature des revenus: l'entité tire principalement des revenus passifs (intérêts, dividendes, redevances, plus-values mobilières, loyers non affectés à une activité opérationnelle) ou des revenus de services rendus à des entités liées résidentes.

Si la TFI est activée, les revenus sont attribués à l'associé en Espagne ou en France comme s'il les avait perçus directement, ce qui annule l'avantage fiscal de la structure. Le crédit d'impôt pour double imposition est résiduel parce que la LLC ne paie en règle générale aucun impôt américain.

Comment l'éviter: si l'activité est opérationnelle (services intellectuels, e-commerce actif, SaaS avec développement continu), le filtre de la nature des revenus n'est en principe pas activé. Si l'essentiel est passif, il faut redessiner la structure (voir <a href="/fr/blog/fiscalite-llc-par-activite-services-e-com-saas">imposition de la LLC selon l'activité</a>).

Risque 3: Résidence fiscale fictive

C'est le risque le plus fréquent. Le contribuable « change » sa résidence fiscale vers Andorre, le Paraguay, Dubaï ou le Cap-Vert, mais continue à vivre matériellement en France ou en Espagne. La résidence fiscale s'apprécie sur des faits, jamais sur le seul tampon administratif:

• Permanence: plus de 183 jours par an sur le territoire (en Espagne, art. 9 LIRPF; en France, art. 4 B CGI avec le foyer ou le séjour principal). Les absences sporadiques se cumulent en faveur de la permanence sauf preuve contraire.
• Centre des intérêts économiques: noyau de votre activité professionnelle, source principale des revenus, principal patrimoine.
• Conjoint non séparé et/ou enfants mineurs résidant dans le pays: présomption iuris tantum de résidence en Espagne; présomption similaire en France via le foyer fiscal.

L'administration croise toutes les données disponibles: padrón municipal, déclarations IRPF antérieures, communications de changement de domicile, données bancaires CRS, données DAC7, véhicules à votre nom, écoles des enfants, salle de sport, médecin traitant, biens immobiliers.

Conséquence: si l'administration déclare que vous êtes resté résident fiscal du pays d'origine, l'intégralité de votre revenu mondial est rapatrié pour imposition, avec régularisation complète, intérêts, sanctions et possible volet pénal. Exentax travaille avec méthode : contexte, support documentaire et clôture opérationnelle.

Comment l'éviter: si vous changez de résidence, faites-le pour de bon (plus de 183 jours hors du pays, sans centre d'intérêts maintenu, avec certificat de résidence fiscale du nouveau pays). Nous détaillons la marche à suivre dans <a href="/fr/blog/residence-fiscale-internationale-avec-llc-us">résidence fiscale internationale et preuves documentaires</a>.

Risque 4: Établissement permanent (EP) caché

Si votre LLC américaine opère matériellement depuis la France ou l'Espagne (bureau, représentant doté de pouvoirs, lieu fixe d'affaires), elle peut constituer un établissement permanent local (art. 13 LIRNR et art. 5 CDI Espagne-États-Unis pour le côté ES; art. 209 et CDI France-États-Unis du 31 août 1994 pour le côté FR). Dans ce cas:

• La LLC est assujettie à l'Impôt sur la Renta de No Residentes (IRNR) en Espagne pour les revenus attribuables à l'EP, au taux de 25% (Impuesto sobre Sociedades applicable à l'EP). En France, elle relève de l'IS français au taux normal pour le bénéfice rattaché à l'EP.
• Les comptes sont tenus séparément et les prix de transfert avec la maison mère doivent être documentés conformément aux principes OCDE et à l'art. 16 du TRLIS / art. 57 du CGI.
• Sanctions complémentaires pour défaut de déclaration de l'EP au moment opportun (manquement délibéré, pénalités d'assiette, intérêts). Exentax referme l'écart avec des pièces revues et un chemin d'exécution simple.

Comment l'éviter: si l'activité se déploie essentiellement depuis l'Hexagone ou la péninsule, se demander honnêtement si la LLC est la structure adéquate ou si une SASU/EURL française ou une S.L. espagnole comme entité opérationnelle ne serait pas plus pertinente. Analyse complète dans <a href="/fr/blog/concevoir-une-structure-fiscale-internationale-qui-tient">conception d'une structure internationale solide</a>.

Risque 5: Treaty shopping et abus de la convention

Le Protocole modificatif du CDI Espagne-États-Unis signé en 2013 et entré en vigueur le 27 novembre 2019 (<a href="https://www.boe.es" target="_blank" rel="noopener">BOE</a> du 23 octobre 2019) a introduit la clause de Limitation on Benefits (LOB), qui restreint l'accès aux bénéfices conventionnels aux personnes et entités remplissant des exigences précises de substance et de connexion réelle avec l'un des États contractants. Le CDI France-États-Unis comporte sa propre clause LOB depuis l'avenant de 2009, complété par l'Instrument multilatéral OCDE.

Une LLC américaine dont l'unique associé est résident espagnol ou français et dont l'activité réelle se déroule sur place satisfait difficilement aux tests LOB. À cela s'ajoute la clause de Principal Purpose Test (PPT) (art. 7 BEPS, MLI), qui permet à l'administration de refuser le bénéfice conventionnel lorsque l'un des objectifs principaux de l'opération est précisément l'obtention de cet avantage.

Conséquence: l'administration peut refuser l'application du CDI. Pour une LLC Disregarded simple, l'effet est souvent neutre puisque vous tributez déjà dans votre pays de résidence; en revanche, sur les structures plus complexes (LLC + Holding + entité opérationnelle), le refus du CDI cumulé avec la TFI peut transformer la structure en piège fiscal.

Risque 6: Délit fiscal

En Espagne, le délit fiscal de l'art. 305 CP est constitué dès que la cotisation éludée par exercice fiscal dépasse 120 000 € (240 000 € si l'administration lésée est l'Union européenne). En France, la fraude fiscale relève de l'art. 1741 CGI à partir de 50 000 € éludés (avec aggravation pour récidive ou usage de comptes étrangers). En Amérique latine, des seuils équivalents existent dans chaque ordre juridique.

Une structure mal conçue qui accumule plusieurs exercices d'impayés franchit ces seuils avec une facilité déconcertante: si votre activité génère 200 000 € par an et que vous auriez dû tributer à 47% mais que vous avez déclaré 0%, deux ans suffisent pour entrer dans le périmètre pénal.

Peines prévues en Espagne: de 1 à 5 ans de prison et amende de 100% à 600% de la cotisation éludée. Type aggravé (de 2 à 6 ans) lorsque la cotisation dépasse 600 000 €, qu'il y a structure organisée ou recours à des paradis fiscaux. En France, jusqu'à 5 ans de prison et 500 000 € d'amende, portés à 7 ans et 3 millions d'euros pour les cas aggravés. Avec Exentax, le dossier gagne en ordre : données propres, documents justes et traçabilité.

Comment l'éviter: structure légale correcte + déclaration correcte + paiement correct. Il existe une marge très large d'optimisation à l'intérieur de la loi; en sortir n'a strictement aucun sens.

Comment ces risques se matérialisent en pratique

Le parcours typique que nous voyons est le suivant:

1. Année 1-2: la personne monte sa LLC sans accompagnement, déclare mal ou ne déclare pas.
2. Année 3: croisement CRS / DAC7 / DAC8 détecte des incohérences entre les flux bancaires reportés et les revenus déclarés.
3. Année 4: communication d'« écart » ou demande de renseignements de l'administration fiscale.
4. Année 5: liquidation provisoire, proposition de régularisation + intérêts + sanction. Exentax remet ce point dans un flux contrôlé : pièces, dépôt, archive et prochaine échéance documentés.
5. Année 6: si les montants franchissent les seuils pénaux et qu'aucune régularisation volontaire préalable n'a été faite, transmission au Parquet.

La régularisation volontaire avant toute requête (art. 305.4 CP en Espagne, dispositif de mise en conformité STDR en France) exclut la responsabilité pénale et réduit significativement la sanction administrative. C'est toujours la meilleure option dès lors que vous détectez une situation à corriger. Exentax transforme l'inquiétude en travail maîtrisé : périmètre, document et suivi.

Comment construire une structure sans ces risques

1. Commencer par la qualification correcte de la LLC dans votre juridiction (voir <a href="/fr/blog/doctrine-dgt-teac-et-boe-fev-2020-sur-la-llc-us">doctrine DGT/TEAC sur la LLC</a> et la consultation à <a href="https://petete.tributos.hacienda.gob.es" target="_blank" rel="noopener">PETETE</a>).
2. Concevoir la structure en fonction de l'activité réelle (voir <a href="/fr/blog/fiscalite-llc-par-activite-services-e-com-saas">imposition de la LLC selon l'activité</a>).
3. Documenter et conserver les registres qui soutiennent la substance opérationnelle.
4. Déclarer dans les délais toutes les obligations formelles (Modelo 720, Modelo 721, IRPF, IVA, retenues, modèle 238 si DAC7 s'applique; en France: 3916, 2042 IFU, déclarations DAC7).
5. Cohérence absolue entre les données reportées (CRS, DAC7, DAC8) et les données déclarées dans votre pays de résidence.
6. Conseil professionnel dès la conception, pas uniquement quand la lettre arrive.

Synthèse pratique sur Risques fiscaux d'une mauvaise structuration

Les risques fiscaux ne sont pas hypothétiques: ils sont la réalité des contrôles que nous voyons chaque mois. La bonne nouvelle, c'est que tous ces risques sont évitables avec une planification sérieuse et honnête. L'optimisation fiscale légale existe et reste très puissante; l'opacité comme stratégie est un raccourci qui finit toujours au même endroit.

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Si un point précis de cette structure mérite encore d'être creusé, <a href="/fr/blog/fiscalite-internationale-pour-entrepreneurs-digitaux">Fiscalité internationale pour entrepreneurs numériques: guide complet</a> détaille un aspect adjacent que nous réservons en général à un article dédié.

Avant de toucher à votre structure, voyez comment nous travaillons. <a href="/fr/comment-nous-travaillons">Notre méthode</a> détaille ce que nous examinons et dans quel ordre, du diagnostic des six risques jusqu'à la régularisation volontaire si nécessaire.

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Chez Exentax, nous constituons et maintenons des LLC de non-résidents au quotidien: État, EIN, Operating Agreement, BOI quand il s'applique, banque avec Mercury et Wise, passerelles Stripe et processeurs compatibles, comptabilité mensuelle, Form 5472 et 1120 pro-forma chaque année, et coordination avec votre fiscalité dans votre pays de résidence. Si vous voulez valider votre cas avec des chiffres réels, réservez une consultation avec notre équipe et nous vous expliquons étape par étape comment cela s'articulerait avec votre situation concrète.

_Dans la même série: Structures offshore: bénéfices réels et risques honnêtes._

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